No todos los conflictos entre personas naturales o jurídicas en el ámbito privado, requieren necesariamente arribar a un juicio para su arreglo, pues existen muchos mecanismos para solucionar disputas de índole mercantil a través de los denominados métodos alternativos de resolución de conflictos (Alternative Dispute Resolution por sus siglas “ADR”).
Comúnmente se reconoce al arbitraje, la mediación y la conciliación como los principales métodos alternativos de resolución de disputas; sin embargo, existen otros métodos que pueden brindar soluciones a las partes y cuyo uso ha cobrado trascendencia en la práctica comercial.
Para escoger un método alternativo, en primer lugar es recomendable identificar las particularidades de las relaciones comerciales, su grado de tecnicidad, su tracto sucesivo, las cuantías, mayores riesgos etc., y en base a ello reconocer a los tipos de métodos; para ello, se sugiere analizar una clasificación de los ADR basada en el grado de injerencia de terceros: ADR facilitadores (baja participación de terceros), ADR evaluadores (mediana participación de terceros) y ADR resolutorios (los terceros emiten la resolución). La regla, es sencilla mientras mayor complejidad y riesgos, (sin perjuicio de que cada caso requiera un estudio diferenciado), se optará por un ADR con mayor participación de terceros.
Con este antecedente, se pueden reconocer algunos métodos alternativos diferentes a los que usualmente nos acostumbramos a escuchar, pero que poseen amplio reconocimiento en el comercio mundial, tales como: 1) El partnering 2) El Mini-Trial 3) El Fact Finding, 4) Adjudication, 5) Expert Determination y 6) Los Dispute Review Boards.
1) Relationship Contracting.- Hace referencia al pre establecimiento de condiciones ante un contrato, de tal manera que se regulen los posibles inconvenientes futuros. Son en definitiva mecanismos de prevención. Destacan entre estos métodos el partnering y el alliancing, siendo el más usado el primero de ellos, caracterizado por ser una declaración de las posibles repercusiones o problemas que puedan existir a corto, mediano y especialmente largo plazo, en la ejecución de un contrato, determinando un tratamiento y esclareciendo los pasos a seguir en caso de efectivamente ocurran los inconvenientes descritos; el alliancing por su parte, es más formal y pragmático, llegando a considerarse evolución del segundo. La participación de terceros es mínima.
2) El Mini-Trial.- Basado en la exposición de la controversia que realizan las partes a través de los abogados o personas designadas para el efecto, ante los representantes ejecutivos de los implicados, quienes una vez escuchados los argumentos, toman una decisión. Se puede contar con asesoría de un tercero imparcial llamado advisor, que sugerirá soluciones. La participación de terceros es media.
3) El Fact-finding o Peritaje Técnico.- Particularmente usado en contratos internacionales, plantea la posibilidad que en controversias con un alto contenido técnico un perito designado por las partes dirima la controversia. La resolución puede ser o no vinculante según acuerden las partes. Es un mecanismo recomendado en áreas industriales. La participación de terceros es alta.
4) La Adjudication.- Las partes acuden ante un experto en la materia denominado el adjudicator, quien emite una resolución de la controversia en base a lo descrito por las partes y la información que considere. El Adjudicador será una persona experta en el área de conflicto. La participación de terceros es alta.
5) Expert Determination.- Es sumamente similar a la Adjudication, con la diferencia que el experto que resuelve al controversia posee conocimientos de índole sumamente técnica. Es un método pertinente cuando la disputa recae en áreas como la tecnología, industria, aspectos financieros etc. La participación de terceros es alta.
6) Los Dispute Review Boards (Comités de Resolución de Litigios).- es el método más usado en el Comercio Internacional, constituyendo un proceso más elaborado de Adjudication, en el cual una comisión técnica es quien emite la Resolución. Este mecanismo ya se encuentra regulado por Instituciones Mundiales como la Cámara de Comercio Internacional o el Banco Mundial. La participación de terceros es alta.
Estos mecanismos de resolución de controversias, son esencialmente de naturaleza contractual y propios del derecho mercantil; por ende, las partes pueden establecer las pautas a seguirse en cada método e incluso si son vinculantes o no los acuerdos o resoluciones que se originen, pues es común, que resoluciones de un peritaje técnico por ejemplo, posean la calidad de prueba irrefutable en un proceso judicial o arbitral posterior, más las partes no le otorguen una calidad que permita su ejecución directa.
Abg. Iván Navas Iturralde.